Découvrez régulièrement sur notre blog des articles écrits par des spécialistes et experts du monde des Ressources Humaines. Nous avons à coeur de donner à ces auteurs une totale liberté totale tant sur le choix des sujets que sur l’angle d’analyse. Découvrez ci-dessous l’article rédigé par Roland Bachmann, docteur en droit et avocat spécialisé en droit commercial et en droit du travail.
Le premier jour de travail approche, et, avec lui, le début d’une nouvelle période d’essai. Le nouveau membre de l’équipe est aussi nerveux que ses futurs chef et collègues. Comment le nouveau ou la nouvelle s’intégrera à l’équipe ? Apportera-t-il/elle le soutien tant désiré ? Comment réagir si l’ambiance de travail est régulièrement marquée par des conflits ? Comment faire si ses mauvaises performances ne s’améliorent pas malgré plusieurs discussions ? Quelles sont les conséquences d’une maladie pendant la période de travail ou si le salarié veut démisionner pendant sa période d’essai ? Connaître les conditions-cadres de la législation du travail est indispensable pour pouvoir procéder correctement.
1. But de la période d’essai en Suisse
Pendant la période d’essai, les deux parties devraient apprendre à se connaître dans le quotidien professionnel. Si l’une des parties ne répond pas aux attentes de l’autre, le contrat de travail peut être immédiatement résilié sans disposition particulière. Une collaboration durable n’est possible que s’il existe une confiance mutuelle et si l’employé est, d’une part, à la hauteur des exigences et, d’autre part, suffisamment intéressé par le poste et l’entreprise.
2. Calcul de la durée de la période d’essai
A moins que le contrat de travail ne stipule autre chose, le droit du travail considère le premier mois après l’entrée en fonction comme la période d’essai (art. 335b al. 1 CO). Le période d’essai peut être prolongée contractuellement jusqu’à une durée maximale de trois mois (art. 335b al. 2 CO). Dans le cadre d’un apprentissage, la loi prévoit que les trois premiers mois constituent la période d’essai (art. 344a CO).
Pour calculer la durée de la période d’essai, il faut prendre en considération non pas les jours de travail mais les jours civils. Pour un poste à temps partiel, il ne faut donc pas additionner les jours de travail effectifs. Les jours fériés ne sont pas non plus pris en compte. La période d’essai se termine le jour dont le chiffre correspond à celui de l’entrée en fonction le mois suivant.
Prenons un exemple : si la période d’essai est d’une durée d’un mois et que l’entrée en fonction a eu lieu le 3 juillet, le temps d’essai se termine le 3 août. Le dernier jour de la période d’essai sera donc le 2 août. Ces dates sont valables même si le 1er août est férié en raison de la fête nationale.
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3. Prolongation de la période d’essai
Si l’employé ne peut pas travailler pour une raison précise durant sa période d’essai, la loi prévoit une prolongation de cette période. Avec l’incapacité de travailler, les deux parties n’ont pas la possibilité d’apprendre à se connaître au quotidien. C’est pourquoi le temps d’essai est prolongé de la durée de l’incapacité. Selon les circonstances, la période d’essai peut donc durer plus de trois mois civils.
La loi cite de façon exhaustive les raisons menant à une prolongation de la période d’essai (art. 335b al. 3 CO). Celle-ci est légalement prolongée si le travail est interrompu par suite de maladie, d’accident ou d’accomplissement d’une obligation légale incombant au travailleur, comme le service militaire.
La loi ne mentionne rien sur les vacances ou les congés non payés durant la période d’essai car l’employeur n’est pas obligé d’en accorder pendant cette période. Si un employeur décide de renoncer à la présence de son collaborateur, il ne pourra pas, par la suite, parler de période d’essai raccourcie. Il est toutefois possible que l’employeur et l’employé s’accordent par écrit et avant le départ en vacances ou en congé non payé sur le fait que la période d’essai sera prolongée à cause de l’absence du collaborateur pendant ses vacances.
Cependant, si le contrat de travail prévoit déjà un temps d’essai de trois mois, la période d’essai ne sera pas prolongée, en raison de la durée d’un maximum légal de trois mois du temps d’essai. Et ce, même si l’employeur fait signer une prolongation écrite avant le départ en vacances. Dans un tel cas, ce sont les trois mois de période d’essai initialement prévus dans le contrat qui font foi.
4. Licenciement pendant la période d’essai
Pendant le temps d’essai, chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours (art. 335b al. 1 CO ; art. 346 al. 1 CO). Les parties peuvent également se mettre d’accord sur un délai de congé plus long ou plus court, qui sera précisé dans le contrat de travail. La formulation doit toutefois être claire. Les dispositions contractuelles qui ne sont pas claires sont souvent jugées au détriment de l’employeur par les tribunaux. Lors de la rédaction du contrat, l’employeur a le devoir de faire preuve de toute la clarté nécessaire.
Le délai de résiliation le plus court est uniquement applicable lorsque l’autre partie résilie le contrat le dernier jour de la période d’essai. Le dépôt d’une lettre de résiliation au bureau de poste n’est pas suffisant. Il est plus prudent de faire confirmer par écrit la réception et la lecture de l’avis de résiliation par l’autre partie. Par crainte que l’autre partie refuse de signer, des témoins peuvent être également présents. Si la résiliation intervient après la fin de la période d’essai, c’est le délai de congé plus long prévu par le contrat ou la loi qui fait foi (art. 335c CO).
Pendant le temps d’essai, il n’existe pas de période pendant laquelle il est interdit de licencier un employé (art. 336c al. 1 CO), l’employeur peut résilier le contrat à tout moment (art. 335b al. 1 CO). Si l’employeur résilie le contrat au cours de la période d’essai, le licenciement est valable même en cas de grossesse de l’employée. La question se pose toutefois si un tel licenciement est abusif ou discriminant (art.336 CO ; art. 3 LEg).
Au cours de la période d’essai aussi, certains licenciements peuvent être abusifs. Le tribunal se référera au but du temps d’essai pour trancher. Lors de cette période, les deux parties doivent évaluer si une collaboration sur le long terme pourrait être fructueuse. Si l’une des parties ne répond pas aux attentes de l’autre, le contrat de travail peut être immédiatement résilié sans disposition particulière. C’est pourquoi un licenciement ne sera que rarement jugé abusif au cours de la période d’essai.
Docteur en droit et avocat spécialisé en droit commercial et en droit du travail, Roland Bachmann s’intéresse plus particulièrement aux processus intervenant dans le droit des assurances et celui du travail. A travers son activité d’expert en droit, Roland Bachmann assiste de près à l’évitement ou à la résolution de conflits juridiques. Au cours de ses articles, il abordera les questions sensibles liées au droit du travail.
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